Los estándares laborales de la OIT en el contexto de la crisis

Jean-Michel Servais[1],

La crisis que conoce hoy parte de Europa constituye solamente la última de una serie de perturbaciones financieras, industriales y comerciales en que el mundo se ha visto envuelto en los últimos quince años, empezando en Asia del Sur-Este, continuando en América latina y en los Estados Unidos. Si las dificultades que afrontan actualmente varios países europeos nos conciernen especialmente, no deja de ser verdad que el impacto de estos acontecimientos sobre la situación laboral de los trabajadores tiene muchos elementos en común. Así tenemos experiencias, incluso a cierta distancia, que permiten reflexionar más profundamente sobre sus efectos sociales.

Más que nunca “el obrero moderno carece de individualidad. La clase es más fuerte que el individuo y la persona se disuelve en lo genérico. Porque esa es la primera y más grave mutilación que sufre el hombre al convertirse en asalariado industrial.” El sistema económico “lo despoja de su naturaleza humana…, puesto que reduce todo su ser a fuerza de trabajo, transformándolo por este solo hecho en objeto. Y como todos los objetos, en mercancía, en cosa susceptible de compra y venta[2].”

Es evidente que las mutaciones acaecidas y las crisis subyacentes han tenido una influencia significativa sobre las políticas sociales adoptadas precedentemente. De forma que una de las preocupaciones principales de los gobiernos consiste normalmente en asegurar la transición menos dolorosa posible de un modo antiguo de producción al nuevo contexto; a este fin, las medidas de ajuste buscan a menudo la ralentización del proceso de adaptación, de modo que lo hagan humanamente tolerable[3]. Hoy día las autoridades nacionales, europeas e internacionales tienen dificultades extremas para elaborar una verdadera regulación que atenuaría las consecuencias de los cambios sintetizados por la palabra “globalización” y que aseguraría un periodo suficiente de ajuste al nuevo entorno económico.

En efecto si bien es cierto que, por un lado, la internacionalización de los mercados y de la comunicación ha servido para la promoción de los principios de libertad, incluidos los de la libertad de empresa y de participación democrática, , también es verdad, por otro lado, que la internacionalización ha desestabilizado, además de a las personas, a los Estados, al poner en entredicho su capacidad de resolver los problemas sociales, al reducir el poder de las autoridades nacionales para ejecutar las políticas que ellos mismos han adoptado, así como el papel de los interlocutores sociales tradicionales para ejercer sus funciones como en otros tiempos. A esta compleja situación se añaden las dificultades de las instituciones internacionales para proporcionar soluciones alternativas.

Para empezar, examinaremos las consecuencias sociales del proceso de globalización, analizadas desde hace tiempo por la Organización internacional del trabajo (OIT)[4]. Observaremos sus efectos desestabilizadores sobre los protagonistas tradicionales de la escena social. Después trataremos de analizar las principales dificultades actuales en la implementación de las normas internacionales del trabajo que deberían proteger a los trabajadores de los riesgos implicados. Seguidamente, nos interrogaremos sobre qué métodos innovadores aparecen para ajustar las normas internacionales del trabajo a las realidades actuales, antes de terminar evocando otras experiencias y perspectivas de adaptación.

I. Un trastorno mundial con consecuencias sociales difícilmente mensurables

A. Los efectos desestabilizadores de los cambios

El estado de revolución cuasi-permanente de las técnicas de producción, de comunicación y de información, en buena medida, ha inducido los cambios producidos en las relaciones de trabajo desde hace veinticinco años. La movilidad de los capitales, mayor aún que la de la mano de obra, ha reducido el margen de maniobra de los gobiernos deseosos de atraer las inversiones extranjeras. Frecuentemente, las autoridades han rebajado la presión fiscal y social de las empresas porque quieren atraer hacia sus zonas francas o a cualquier lugar del país. El movimiento hacia la globalización de los mercados ha avivado la concurrencia, no solamente entre los países sino igualmente entre las empresas privadas, y ha aumentado la presión a la baja sobre los salarios y los derechos sociales, así como debilitado la negociación colectiva a causa de las posibilidades de deslocalizar la producción hacia países menos garantistas. Los interlocutores sociales, en primer lugar los sindicatos, han sentido que su posición de fuerza se debilitaba críticamente.

Se ha puesto de relieve hasta qué punto las nuevas estructuras productivas y de intercambios internacionales, favorecidas por las modernas tecnologías, han provocado cambios cualitativos aún más significativos que los cambios cuantitativos, especialmente el aumento de los intercambios de bienes intermedios, asociados a una fragmentación y a una deslocalización de la producción. Algunos investigadores han apelado a un cambio de perspectiva, al análisis de una concurrencia acentuada, fundada sobre ventajas absolutas y la externalización, más que sobre una internacionalización de los mercados basada sobre las ventajas comparativas y los beneficios recíprocos[5]. Sencillamente, ¿se va a insistir sobre el necesario acompañamiento humano de la novación en curso? La mutación se profundiza también, desde un punto de vista sociológico, en la composición de la mano de obra, sobre todo en los países industrializados, con menos obreros y más empleados (oficinistas) y técnicos (informáticos y otros) y por la evolución declinante de ciertos sectores en muchos países, como el textil, frente a otros que crecen, como el de las nuevas tecnologías.

Estas metamorfosis provocan otras en los modos de organización del trabajo, con una reducción de los niveles jerárquicos, la promoción del trabajo descentralizado y en equipo. La palabra clave es la flexibilidad en el volumen de efectivos, así como en los métodos y las condiciones de trabajo, incluidos los salarios. Conciliar estos imperativos con una protección suficiente del trabajo constituye el verdadero desafío de nuestros tiempos. La separación de las sociedades nacionales en dos grupos que funcionan a ritmos diferentes constituye un fenómeno inmediatamente perceptible. Las modificaciones en curso fragilizan una parte importante de la mano de obra. Como siempre, en un periodo de transición, algunos se adaptan rápidamente, o casi, a los nuevos instrumentos de trabajo; en cambio, otros se toman más tiempo o incluso no llegan a adaptarse. La inserción en el mercado de trabajo de los jóvenes, inevitablemente con poca experiencia, se revela lenta y difícil, al mismo tiempo que aumenta la cohorte de trabajadores tanto a tiempo parcial como con contratos temporales[6]. La de los parados no disminuye de una manera realmente significativa. Numerosos estudios se dedican al fenómeno de la exclusión llamada social, de todos aquellos abandonados en la cuneta, sobre sus causas, sobre los remedios a aplicar.

Un primer factor de desestabilización aparece como consecuencia de estos cambios en el empleo. Este es menos estable y se concentra en el sector servicios, remodelado por las nuevas técnicas de comunicación, donde cuentan mucho las capacidades de manejo de los instrumentos electrónicos, de establecer nuevas relaciones, y de adaptarse a las estructuras más laxas de empresas más pequeñas. La consecuencia se pone de manifiesto en una desigualdad inaceptable, aunque a menudo ésta va en progresión ascendente. Por otro lado, un factor de desestabilización complementaria, lo constituyen las legislaciones de trabajo y de seguridad social, que no logran adaptarse a estas nuevas situaciones que no paran de cambiar. A los factores señalados debe añadirse que las reglas en vigor son a veces ignoradas en beneficio del derecho privado, que se entiende más suave. La práctica de diferentes países de Europa oriental ilustra perfectamente el caso.

Las soluciones propuestas varían según los países. Algunos prefieren más que otros la flexibilización del mercado de trabajo. De ahí las dificultades encontradas a nivel europeo para alcanzar consenso sobre las cuestiones laborales. Concretamente, algunos países buscan, con independencia de la orientación política de su gobierno, el mantenimiento de un nivel de protección social elevado. No sucede igual con los Estados más liberales, como los Estados Unidos o varios países de Asia. Verdaderamente, el rigor se paga con un elevado precio en términos económicos. Sin embargo, se hacen oír otras opiniones, en la OMC y más lejos también, denunciando el exceso de flexibilidad y defendiendo la vuelta al orden en las relaciones humanas, incluido en los mercados de capitales. Además, es preciso recordar que los efectos de la flexibilización dependen del sistema socio-jurídico preexistente, y de su carácter más o menos protector.

La internacionalización acelerada de la economía de mercado y su regionalización en Europa, por ejemplo, limitan inevitablemente los poderes de las autoridades públicas, especialmente en materia social. Una política nacional de corte keynesiana implica un perfecto control por el Estado de sus instrumentos económicos. No conseguirá sus objetivos si este control se pierde. Un país, incluso un país industrializado, puede encontrar dificultades para imponer el respeto a sus reglas jurídicas a entidades de carácter transnacional. El derecho del trabajo resulta afectado tanto en su contenido como en su puesta en ejecución[7]; el carácter multinacional de muchas empresas tiende a alejar cada vez más el poder de decisión del lugar de trabajo, al mismo tiempo que se reclama a los gobiernos más esfuerzos en el terreno del empleo y de la protección social.

Especialmente, a los gobiernos se les reclaman soluciones para los problemas del empleo. Si son europeos, aquéllos se dirigen a las organizaciones patronales y sindicales para que les ayuden. Sin embargo, en semejante contexto, las organizaciones aludidas se enfrentan con graves dificultades. Las de los sindicatos son suficientemente conocidas, con la caída de la afiliación en numerosos países. Las asociaciones patronales conocen también serias dificultades. De un lado, la diversificación, la fragmentación de los intereses plurales de los trabajadores (las preocupaciones de los trabajadores estables difieren manifiestamente de las de los trabajadores precarios y parados), de otro lado, pequeñas y medianas empresas frente a multinacionales pueden tener intereses muy divergentes, todo esto debilita la posición tanto de unos como de los otros.

Muchas empresas, sobre todo las más grandes, pretenden conservar su libertad de acción en materia de gestión del personal. Para ello, crean redes más o menos formales entre ellas. Las relaciones laborales pueden figurar en las reuniones de los directivos de las más importantes compañías americanas o de los “business councils” fundados en otros países. Las direcciones de las principales empresas japonesas mantienen reuniones informales de coordinación sectorial, intersectoriales o por grupo industrial, por ejemplo, para responder a las famosas ofensivas de primavera (shunto).

Del lado sindical, la heterogeneidad de intereses somete a una dura prueba a la solidaridad tradicional entre los trabajadores asalariados. Entre los trabajadores de la industria, el grupo más abierto tradicionalmente a la acción sindical, el porcentaje de los que tienen regularmente contrato estable se estrecha, al mismo tiempo que gran número de organizaciones de todas clases pretenden representar a veces intereses muy específicos (los consumidores, la ecología, las mujeres, las minorías, los parados), y agrupan a aquellos a los que los sindicatos quieren representar.

Así, de este modo, las organizaciones clásicas ven contestado el monopolio de su representación tradicional. En resumen, tanto para las asociaciones patronales como para las sindicales, el momento actual es más bien el de la concurrencia que el de la unidad de acción.

Esta evolución explica igualmente algunas de las dificultades que encuentran actualmente las organizaciones internacionales cuya estructura y modos de acción continúan basándose en las relaciones entre los Estados, con la participación, en el caso de la OIT, de delegados de las organizaciones nacionales de empresarios y de trabajadores[8].

B. Algunas reflexiones sobre la dificultad de aplicar las normas de la OIT

En el debate público actual sobre el futuro del trabajo, se torna evidente que las políticas sociales y la legislación para su ejecución deberán adaptarse a mercados más abiertos y competitivos y a una manera de organizar la producción que es a la vez más compleja, segmentada y dependiente de las nuevas tecnologías. Es difícil, sin duda, cuestionar la necesidad de ajustar las disposiciones del derecho laboral a los nuevos sistemas de producción, información y comunicación. El problema es, entonces, no tanto saber si hacer la remodelación, sino cómo debería ésta llevarse a cabo. Actualizar las políticas sociales reinicia el debate sobre la síntesis óptima entre las garantías dadas a los trabajadores, y la creación de empleo y la competitividad, o en otras palabras, el equilibrio entre el desarrollo y los valores y derechos que una determinada comunidad nacional defiende.

La cuestión atañe a las normas de la OIT y a las leyes nacionales, y de una manera muy acusada respecto de los países en desarrollo. Los convenios internacionales del trabajo son habitualmente criticados por su supuesta pérdida de realismo y de concreta influencia sobre el derecho y la práctica nacionales. Se ha destacado que el número de ratificaciones ha decrecido marcadamente desde 1987, que el ritmo de adopción de nuevos convenios ha disminuido dramáticamente y que las discusiones preparatorias han conducido a más dificultades; al mismo tiempo varias recomendaciones no obligatorias han sido adoptadas desde 1998 sin tener el complemento de un convenio.[9] Las principales objeciones se centran en las formas de trabajo precario, y especialmente en la creciente economía informal de los países pobres. Es por demás simplista extender el ámbito de aplicación de leyes generales del trabajo y de la seguridad social sólo a categorías específicas de trabajadores vulnerables, dado que, en la mayoría de los casos, no son entonces efectivamente ejecutadas. Es necesaria una posterior reflexión sobre la aplicación de los instrumentos de la OIT especialmente a esos tipos de trabajo. La cuestión se relaciona con la problemática de la real implementación de la ley nacional y consecuentemente con el tipo de política normativa que debería ser adoptada: ¿cómo adaptar las normas laborales a esas formas de actividad? ¿Qué protección proporcionar?

Los problemas se refieren al medio socio-económico en el que se aplican las normas laborales, en particular a su costo así como a su control. Se relacionan también con la existencia misma de reglas jurídicas y su redacción, cuestiones que he examinado en una fase anterior de la presente investigación[10].

1. El costo de las normas internacionales del trabajo

El problema básico surgido en los debates de hoy es la capacidad de los países, aun de los altamente industrializados, para afrontar el coste de las normas de trabajo, especialmente los convenios de la OIT en el entorno de los desafíos económicos actuales.

Ha sido señalado, de modo bastante correcto[11], que el precio de coste de un producto depende de numerosos factores; el precio de la materia prima, de los mercados existentes, las fluctuaciones monetarias, política de inversiones, regímenes tributarios, derechos aduaneros, cualificación de la mano de obra y calidad de la gestión, por citar unos pocos. Es en consecuencia peligroso intentar medir el costo de las normas internacionales del trabajo, principalmente porque son muy diversas y son aplicadas en países muy diferentes unos de otros debido a su dimensión o estructura industrial.

La investigación llevada a cabo durante algunos años invita a realizar un número de comentarios adicionales. En primer lugar, el costo de las normas que protegen la sanidad física y psicológica de los trabajadores parece bastante modesto en relación con el monto total de las inversiones en maquinarias y equipamiento. Además, las medidas preventivas tomadas contra las enfermedades o accidentes del trabajo ayudan a evitar gastos que son, a veces, más elevados, desde que los empleadores y la nación, como un todo, pagan un alto precio por enfermedades y accidentes. Por añadidura, la cuestión puede ser presentada de modo bastante diferente si se la considera macro-económicamente, cuando todos los costos deben ser valorados, así como los beneficios de la protección laboral y social adecuada en términos de desempeño de la fuerza de trabajo y productividad.[12] En segundo término, es inútil y equivocado combatir la necesidad de adaptarse a los desarrollos en la economía y los cambios tecnológicos. Los ajustes son siempre necesarios, particularmente durante una crisis, y no es aconsejable demorarlos. Por supuesto, es importante sopesar sus efectos sociales cuidadosamente. Aquí, de nuevo, las normas internacionales del trabajo tienen un rol esencial que jugar: deberían formar, se ha dicho, una red de seguridad para aquéllos cuyos empleos o ingresos están amenazados, preservando su capacidad productiva, en otras palabras, deberían prevenir que los débiles se conviertan en más débiles aún.

No obstante, esto no es todo. Los efectos económicos positivos de los programas sociales en el presupuesto nacional no deben ser ignorados. Tales programas también ayudan a asegurar la paz social que es vital para que el sistema económico funcione sin sobresaltos. La OIT se ha referido, en varias ocasiones, a los riesgos que genera, en términos más generales, sacrificar el largo plazo por el corto plazo. En la difícil búsqueda de un intercambio aceptable entre los apremios económicos (transformaciones estructurales, la lucha contra el desequilibrio) y los imperativos sociales, o más simplemente, humanos (justicia, igualdad de oportunidades, conservación de un nivel digno de vida), las normas para relaciones de trabajo y gestión, en particular aquellas para la negociación colectiva, son extremadamente útiles. Las relaciones regularmente mantenidas entre organizaciones libres de empleadores y de trabajadores y las autoridades públicas han hecho posible en varias ocasiones, y de un modo innovador y efectivo, evitar crisis, desorden económico y estragos con graves consecuencias sobre la estabilidad en el empleo e ingresos. La adhesión y el respaldo de los empleadores, trabajadores y sus respectivas asociaciones han demostrado ser factores decisivos en la implementación de una política de austeridad.

Por otra parte, la aplicabilidad de las normas internacionales del trabajo a los países en vías de desarrollo, donde una gran proporción de la población a menudo vive en condiciones deplorables, merece tener más atención. Con todo, la tendencia en el número de ratificaciones continúa demostrando un claro compromiso de parte de los países en desarrollo.

En definitiva, los problemas de aplicación, tanto de las normas nacionales como de las normas internacionales del trabajo, coinciden ampliamente pues las primeras constituyen los medios privilegiados de introducir las segundas dentro de las realidades nacionales. Estos problemas conciernen al entorno socio-económico en el cual se integra la norma laboral así como a su control.

2. Factores vinculados al contexto socioeconómico

Los métodos adoptados para poner en práctica las normas internacionales del trabajo varían de un Estado a otro. Concretamente, en cada Estado, son la consecuencia del marco histórico, social y jurídico en el cual el mercado del trabajo se ha desarrollado, pero también del margen de poder de las organizaciones empresariales y sindicales, de la experiencia de sus dirigentes, del rol que poseen respectivamente la legislación y los convenios colectivos en el sistema de relaciones laborales correspondiente. En términos generales, la ejecución efectiva de las normas del trabajo depende de las capacidades institucionales de cada Estado; allí donde son débiles, la aplicación de normas nacionales e internacionales del trabajo no puede sino enfrentar dificultades. Más allá de eso, el nivel de desarrollo económico juega evidentemente un papel esencial en el proceso de integración del derecho internacional del trabajo en el orden jurídico interno; el carácter muy técnico que poseen ciertas normas en materia tales, como los tiempos del trabajo o la seguridad social, puede ser también un factor de dificultad adicional.

La eficacia del control depende también de la importancia del derecho en una sociedad concreta, como medio de solución de conflictos. En los Estados Unidos se sabe que el recurso a los tribunales es frecuente. Una acción judicial, por el contrario aparece como el último recurso en Asia del Este o del Sudeste y solamente es aceptable cuando todos los esfuerzos de conciliación han fracasado. Otros elementos a tener en cuenta en esta materia son el espíritu de disciplina o el respeto de la autoridad, que existen mucho más en algunas tradiciones que en otras. Se cita a menudo el ejemplo de los trabajadores ferroviarios alemanes que, participando en una manifestación reivindicativa masiva en los andenes de una estación, compraron todos billetes antes de concurrir al lugar del encuentro. ¿Puede imaginarse igual comportamiento en otros países incluso vecinos?

3. Dificultades ligadas al control de las normas

La puesta en marcha de las normas internacionales del trabajo y de las legislaciones nacionales que les sirven de apoyo da lugar a controles llevados a cabo por inspectores del trabajo, que deben formar un cuerpo de funcionarios bien formados y suficientes. Sin embargo sabemos que las normas laborales jamás se cumplen totalmente a pesar de reglas coercitivas. A veces, especialmente en países pobres, se llega a los límites de la capacidad de un Estado de imponer su orden jurídico laboral. Hay sectores donde el trabajo se sumerge, se hace clandestino y donde lo más frecuente es que la trampa y el fraude florezcan, caso en el cual la verificación de la norma se complica. Otras veces las dificultades económicas del momento parecen justificar, a juicio de algunos, todas las infracciones. Por estos motivos, las violaciones se hacen muy frecuentes y se hace dudar del valor jurídico y de la utilidad de estas normas del trabajo; su credibilidad está puesta en duda.

A decir verdad, las trampas puestas en el camino del administrador del trabajo se parecen mucho a una carrera de obstáculos. Se las conoce. Ellas provienen, en primer lugar, de la excesiva complejidad o de la amplitud desmesurada de las reglamentaciones del trabajo con su carácter puntilloso o, más simplemente, por su ineptitud a adaptarse a ciertas ramas de actividad. Los interesados, empresarios y trabajadores, pueden ignorarlas, sobre todo en los pequeños establecimientos. La administración del trabajo posee aquí una responsabilidad particular en la preparación de leyes y reglamentos así como en los hacer conocidos.

Puede suceder que también en los pequeños establecimientos existan reticencias a respetar las normas, porque ello costaría muy caro o por otras razones. En cuanto a la inspección del trabajo, ella sufre, incluso en los países más ricos, de males tradicionales: la carencia de recursos, la falta de funcionarios (muchas veces, el personal debe además ejercer otras funciones), de carencias de formación, de precariedad de los medios de transporte frente a la dispersión de los lugares de trabajo. El convenio núm. 81 de la OIT sobre inspección del trabajo señalaba ya en 1947 la necesidad de remediar estos males.

Estos obstáculos han provocado una reflexión sobre los métodos utilizados en la puesta en marcha de las legislaciones del trabajo, más precisamente sobre los medios para asegurar su carácter imperativo. La medida más tradicional, que es la primera que se viene a la mente, consiste en imponer una sanción en caso de infracción. Numerosos convenios de la OIT se refieren a ello expresamente. Un verdadero derecho penal del trabajo y de la seguridad social se ha desarrollado en muchos países. Este derecho prevé una multa o incluso pena de prisión en contra de la persona, sea el empleador, sea el trabajador, u otra persona (el constructor, el vendedor, el arrendatario de una máquina inadecuada) que infringe las disposiciones protectoras. No conviene, seguramente, subestimar los efectos, preventivos en particular, de estas sanciones, pero tampoco se los debe exagerar, ya que el juez muchas veces es reticente, en la práctica, a aplicar una pena severa, especialmente de prisión. De forma que la eficacia de las multas depende de su cuantía y ajuste a la evolución del costo de la vida. A ello debe añadirse que la justicia en ninguno país es rápida, lo que disminuye también la eficacia de la sanción.

Para paliar esta situación, los legisladores nacionales han investido a las autoridades administrativas, y a veces a órganos de seguridad social del poder de imponer una multa. Sin embargo los inspectores de trabajo prefieren, según los hechos, y salvo casos graves, dar consejos y usar la persuasión más que actuar de modo represivo.

Poco a poco, se han desarrollado, en consecuencia, otros procedimientos más preventivos que represivos, comprometiendo a los empresarios a que sean prudentes, pero también a los trabajadores (que a veces no se someten a las precauciones, incluso elementales, contra los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, poco conscientes de los riesgos que confrontan). Estas disposiciones figuraban, ya en lo esencial, en la recomendación núm. 31 de la OIT, instrumento precursor (data de 1929) sobre la prevención de accidentes del trabajo. Estas disposiciones se repiten en la recomendación núm.81 de 1947 sobre la inspección del trabajo y, después, de manera más sistemática en otros instrumentos recientes. Éstas vienen a agregarse, no a sustituir, a las medidas punitivas e insisten sobre las tareas de información, formación y educación, así como en las de consejo o prevención. Ellas se fundan sobre la idea muy simple basada en que hay que persuadir a empleadores y trabajadores de la utilidad de la norma, explicarles su razón de ser, buscar su adhesión. Si el mensaje no se traduce en un lenguaje que suscite interés y no se transforma para ellos en una meta a seguir, las posibilidades de que respeten una norma coercitiva disminuyen considerablemente.

En numerosos países se asegura efectivamente hoy día una formación a aquellos que se encuentran expuestos, o pueden exponer a otros, a un riesgo profesional; campañas de información son llevadas a cabo por vía de prensa, carteles, folletos, conferencias, instrucciones, etc. Medidas más incentivadoras igualmente han aparecido. La legislación alemana prevé, por ejemplo, la posibilidad de aumentar o disminuir las cotizaciones sociales en relación con el número de accidentes sobrevenidos en la empresa. El derecho italiano condiciona ciertas ventajas concedidas a las empresas (sobre todo pequeñas) al respeto de las disposiciones contenidas en la ley o en el convenio colectivo de trabajo.

A la administración del trabajo le corresponde un rol crucial en la prevención, incluso en los países en vía de desarrollo. Considerarla, particularmente en estos países, como una institución ineficaz, incluso corrupta, constituye, sin duda alguna, una generalización abusiva que los hechos contradicen[13]. También es considerable el papel de instituciones no gubernamentales especialmente en la lucha contra las enfermedades y accidentes del trabajo. Entre ellas, un lugar preponderante le corresponde evidentemente a las organizaciones de empleadores y de trabajadores, y su acción se ha afirmado a través de los años. Ésta va desde la sensibilización de personas responsables y la identificación de las fuentes de los riesgos, hasta la participación, según modelos que varían (consultas, acuerdos colectivos), en la adopción de normas de protección y de profilaxis y más ampliamente, en la implantación de una verdadera política de salud.

Asimismo, la recomendación núm. 164 de la OIT sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo ha venido a consagrar, ya en 1981, la práctica de numerosos países europeos en particular, de instituir sea delegados de trabajadores en materia de seguridad, sea comités (obreros o conjuntos) de seguridad e higiene con funciones principalmente consultivas. Además, países como por ejemplo Luxemburgo y en una cierta medida Bélgica, han integrado delegados de los trabajadores en las inspecciones del trabajo. En numerosos países, las instituciones encargadas de combatir los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, incluyen representantes de las organizaciones de empleadores y trabajadores.

Observamos incluso la aparición de una supervisión de naturaleza privada en la aplicación del derecho de trabajo cuando el sector mercantil mitiga, él mismo, las faltas de los controles ejercidos a nivel público nacional. En efecto empresas que subcontratan todo o parte de su producción en países de bajos salarios, se muestran cada vez más preocupadas por la conducta de algunos subcontratistas en materia laboral. Además de las cuestiones éticas que la situación plantea, estas grandes firmas, especialmente multinacionales, se preocupan de su imagen de marca y de las amenazas de boicot de sus productos impulsadas por esta razón en distintos países a instigación de sindicatos o de organizaciones de defensa de derechos del hombre. Tienen miedo del impacto negativo sobre sus ventas cuando los consumidores aprendan que tal vestimenta sea fabricada o tal fruta recogida por niños en condiciones de higiene y seguridad deplorable, o por obreros privados de derechos elementales de sindicalización y de negociación colectiva. Lo anterior ha conducido a ciertas multinacionales a imponer a sus subcontratistas un código de buenas conductas sociales más o menos detallado, y a hacerlo controlado por verdaderos inspectores privados, contratados al efecto por estas mismas empresas multinacionales.

La mirada nueva sobre la puesta en marcha de las normas de trabajo ha engendrado otras problemáticas, como aquellas ya señaladas de buscar medios eficaces que puedan sustituir al derecho en la regulación social. Por largo tiempo se ha visto efectivamente en la ley la vía más segura para poner en práctica medidas protectoras. Actualmente instrumentos recientes de la OIT se refieren explícitamente a procedimientos diferentes a la ley que, pueden responder mejor en ciertas materias referidas a las costumbres propias y a las tradiciones de una sociedad nacional.

Estos medios nuevos vienen a completar, más que a reemplazar, los antiguos: la distinción entre la legislación y otros métodos de protección no es contradictoria. Numerosos países adoptan en materias tales como la salud en el trabajo, leyes marco o incluso disposiciones constitucionales conteniendo principios generales y normas de base. Frecuentemente estos textos no son suficientes; por lo tanto, disposiciones reglamentarias deben completarlos. También la administración del trabajo elabora frecuentemente normas técnicas y directrices prácticas que no tienen por sí mismas un carácter obligatorio pero cuyos efectos aparecen como indiscutibles. Su redacción corresponde igualmente a instituciones públicas especializadas y a organismos de seguridad social (los que tienen un interés manifiesto de prevenir las enfermedades, los accidentes y los gastos respectivos). Esta tarea incumbe también a los empleadores, a sus asociaciones y a los sindicatos en las negociaciones colectivas que se llevan a cabo en diferentes niveles. Esto no es nuevo, pero su rol para estos efectos ha aumentado donde las relaciones laborales se han desarrollado más eficazmente.

La intervención de los actores sociales garantiza asimismo una más perfecta igualdad en la aplicación de las normas del trabajo. Los poderes dejados en manos de la administración, en los sistemas políticos autoritarios, pueden conducir a abusos, a distorsiones y especialmente a una inspección de las leyes sociales sujeta a criterios variables. El ejemplo de los antiguos regímenes ultracentralizados de Europa central y oriental puede aclararnos estos efectos. La puesta en marcha de una política de empleo y de trabajo se aplicaba en esos regímenes antes de la apertura del muro de Berlín, a través de una abundancia de reglamentos, de decretos, de instrucciones administrativas, cuyo respeto se imponía de forma imperativa. Ciertamente, la profusión de prescripciones había transformado su control sistemático en bastante aleatorio. La aplicación de las disposiciones protectoras de los trabajadores dejaba mucho que desear en estos países, donde los esfuerzos se focalizaban cada vez más en el crecimiento de la productividad. Eso no es todo: cuando la organización de estos Estados limitaba las posibilidades de recursos judiciales contra las decisiones administrativas y que no existían verdaderas negociaciones colectivas entre empleadores y sindicatos además de la legislación estatal, todavía aumentaba el poder totalitario y discrecional de la burocracia para hacer aplicar esta acumulación de reglas.

La limitación de los poderes del gobierno, la independencia auténtica de los tribunales y de los actores sociales modifica este esquema en profundidad. La puesta en práctica de una política social, incluso de una legislación del trabajo, implica en una democracia con economía de mercado, si no la adhesión, al menos la ausencia de oposición de parte de aquellos a quienes dichas políticas y legislación se aplican. En este caso, la adhesión a la norma reemplaza en una medida variable, pero muy real, a la aplicación de esta norma por la fuerza. En Europa continental los empleadores y los sindicatos están asociados frecuentemente en la elaboración de normas jurídicas, incluso al margen de todo acuerdo colectivo; simultáneamente, la interpretación discrecional del funcionario controlador desaparece.

La evolución de un sistema totalitario hacia un régimen liberal puede conducir a una desregulación: “menos Estado” significa, igualmente, menos normas estatales y, si llega el caso, un desarrollo de convenios colectivos libremente negociados. Señalaremos de todos modos que menos ley no equivale a menos derecho, porque los tribunales continúan conociendo de todas las situaciones. Se asiste solamente a un desplazamiento de las competencias del administrador hacia el Juez, que se produce de dos maneras. En primer lugar, como los textos legales no regulan todas las circunstancias, al Juez se le confía un más amplio poder de apreciación y de decisión. Por otra parte, los sistemas democráticos, otorgan a los tribunales competencia para controlar los actos de la administración. En definitiva, estas afirmaciones constituyen una de las características propias del régimen democrático.

No se debe subestimar tampoco, aunque su impacto queda limitado, la influencia indirecta de las cláusulas sociales introducidas en disposiciones nacionales o tratados de comercio bi o multilaterales cuando condicionan el beneficio de ventajas aduaneras para la importación de productos al respeto de normas internacionales de trabajo. En varios casos, la implementación de estas disposiciones ha exigido la modificación de una legislación o de una práctica siguiendo la línea del derecho social internacional.

En pocas palabras: el futuro de las normas internacionales del trabajo es observado en ciertos grupos con gran pesimismo, y la rápida expansión de la economía informal en países desarrollados como así también en aquéllos que se encuentran en vías de desarrollo es mencionada para destacar la declinación de la actividad normativa de la OIT[14]. Si bien es cierto que no son sin imperfecciones, existen sin embargo medidas para ir más allá de los obstáculos subrayados. Todos estos elementos deben considerarse cuando se reflexiona acerca de la aplicación práctica de las normas internacionales del trabajo.

No hay duda que una justicia social perfecta y universal, basada en un marco institucional totalmente equitativo, se encuentra fuera de alcance. Tal sistema requeriría para su implementación un Estado Mundial soberano que no existe.[15] Ello no significa que uno no pueda buscar soluciones tangibles que se ajusten al medio socio-económico actual. Examinamos en una segunda parte métodos innovadores y perspectivas que puedan adaptar el derecho internacional del trabajo al entorno socio-económico del siglo XXI. Consideramos nuevos actores que aparecen sobre la escena social, nuevos tipos de normas que se elaboran así como nuevos vínculos del derecho del trabajo con el derecho de la competencia.

Métodos innovadores y perspectivas para una adaptación adecuada del derecho internacional del trabajo

Ha empezado la modernización del derecho del trabajo frente a la llamada globalización. Sin duda el proceso no ha llegado a su término. Aún tenemos que salir de las categorías de pensamiento tradicional y abrir nuevos campos de reflexión[16]. Aún debemos crear un futuro digno. Estamos en una etapa de pruebas y correcciones, aunque comienzan a aparecer elementos que podrían fundar el derecho del trabajo o, mejor dicho, el derecho social del mañana. Nuevos actores emergen; nuevos tipos de normas son adoptadas; nuevos vínculos aparecen con la ley de la competencia.

A. Nuevos actores

Se asiste a la irrupción en el escenario de actores mundiales que en ocasiones han entablado nuevos tipos de relaciones entre ellos.

Las empresas multinacionales figuran en primera fila; algunas (si bien todavía unas pocas) ni siquiera tienen vínculos privilegiados con un país específico, sitúan su sede central allí donde se encuentran, en un determinado momento, sus principales directivos. Son acusadas, a veces, principalmente en las industrias del petróleo y minera, de escapar de cualquier legislación laboral. Tienen también otras preocupaciones. Imaginamos qué rompecabezas puede ser para ellas la protección estrictamente nacional, incluso europea, de las invenciones y creaciones dentro del ámbito laboral.

Las agrupaciones políticas regionales, como la UE, MERCOSUR, o el Acuerdo Norte- americano de libre comercio (NAFTA en inglés), constituyen otros nuevos actores mundiales. Pesan, ciertamente, aunque de manera variable, sobre el escenario socio-económico.

Por otra parte, organizaciones no gubernamentales (ONG) han creado, gracias a las nuevas tecnologías de comunicación, redes transnacionales cuyo impacto se revela, a veces, formidable. Todos estos protagonistas se han adaptado mejor a la apertura de las fronteras y a la liberación del comercio que las más rígidamente estructuradas autoridades públicas. Ciertos grupos tienen una reconocida habilidad para hacerse escuchar en los medios.

El retroceso del papel del Estado no refleja solamente la importancia creciente concedida a los protagonistas o actores internacionales. Las actividades se multiplican igualmente en los planos local y municipal. Aquí también las iniciativas emprendidas por las ONG tienden a modificar el paisaje social. Cada vez con más frecuencia, las autoridades públicas delegan a estas organizaciones tareas que estas últimas no pueden, o no desean ya, ejercer. Se compromete de esta forma un proceso de privatización que no se encomienda al sector privado con ánimo de lucro, pero que de todas formas significa transferir ciertas responsabilidades públicas fuera del ámbito de los poderes públicos estatales. De la misma manera se observa una profusión de intervenciones provenientes de otras instituciones de nivel inferior al Estado central: la mayor parte de Estados federados americanos poseen un observador oficial ante la OMC; los länder alemanes, las comunidades lingüísticas belgas o las autoridades locales británicas envían sus representantes ante la UE; la región francesa Ródano – Alpes ha establecido relaciones directas con Ginebra y Turín, con el fin de resolver los problemas transfronterizos, como sucede con los trabajadores estacionales. Más frecuentemente que en el pasado, muchas grandes empresas tratan de desarrollar actividades sociales a nivel local.

Los esfuerzos que hacen las organizaciones internacionales por integrar dentro de sus actividades a los representantes de estos grupos expresan una voluntad de adaptarse a estas nuevas realidades. De todos modos se manifiestan fuertes resistencias por parte de los interlocutores sociales tradicionales, poco inclinados a compartir sus poderes incluso cuando declinan.

La OIT específicamente ha asociado a representantes de la sociedad civil en algunos de sus programas como la abolición del trabajo de los niños o la protección de los trabajadores indígenas. También ha establecido una oficina de asistencia (“Helpdesk”) que proporciona opiniones a varios tipos de usuarios, en particular a empresas y trabajadores, en la implementación de la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social de 1977 en las operaciones de las mismas.

La Organización mantiene también contactos regulares con agrupaciones regionales. En particular, los aspectos sociales de la integración económica europea fueron profundamente analizados y discutidos en la OIT desde 1955 y se manifestaron las mismas preocupaciones. Una cuestión institucional ha hecho, sin embargo, más complejas las relaciones con la UE: ¿Cuáles son los roles respectivos de la Unión Europea y sus países miembros cuando los convenios de la OIT son presentados para su ratificación? Referido a la Comisión Europea, el 19 de marzo de 1993 la Corte de Justicia emitió una opinión consultiva específicamente referida a la ratificación del Convenio núm. 170 (1990) sobre productos químicos. La Corte concluyó que la Unión Europea no podía, en el estado actual del derecho internacional, ratificar por sí misma un convenio de la OIT y que sólo podía hacerlo a través de sus Estados Miembros. Concluyó, no obstante, que los Estados y la Unión habían compartido competencias y por consiguiente necesitaban cooperar estrechamente si querían ratificar el convenio[17]. La Unión Europea en la actualidad aplica esa jurisprudencia para la ratificación de todos los convenios de la OIT abarcados por la llamada “competencia conjunta”. Esta práctica ha tenido el efecto de limitar las posibilidades de la ratificación por algunos Estados europeos que eran tradicionalmente activos en este campo.

Este ejemplo muestra muy claramente las dificultades de la colaboración de una institución internacional como la OIT con los nuevos actores identificados cuando falta un cuadro institucional adecuado.

En este contexto, la Organización adoptó unánimemente en 2008 una Declaración sobre Justicia Social para una Globalización Equitativa que invita a desarrollar nuevas asociaciones con entidades no estatales y actores económicos, tales como empresas multinacionales y sindicatos operando a nivel sectorial global, a fin de mejorar la efectividad de sus programas operativos y actividades. Este documento, que tiene solamente un valor jurídico limitada, constituye sin embargo una base sólida para desarrollar nuevas relaciones con grupos de Estados, empresas multinacionales y ONG.

B. Nuevas normas

1. Trabajo decente y flexiseguridad

Tentativas de ir más allá del dilema entre mantenimiento de las protecciones tradicionales y flexibilización del mercado de trabajo han surgido en el seno de la OIT con el concepto de “trabajo decente” y de la Unión europea con el de “flexiseguridad”. Las dos nociones tienen mucho en común si bien la segunda se dirige a un grupo de países más homogéneo.

Hemos identificado en el concepto de trabajo decente[18] una dimensión ética que se enfoca en la defensa de los derechos fundamentales en el trabajo, consagrados por la Declaración sobre los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo adoptada por la Conferencia internacional del trabajo en 1998. La nueva Declaración, votada en 2008, que acabo de mencionar, confirma la primacía de la defensa de los derechos civiles en el trabajo frente a las normas técnicas sobre las condiciones de empleo.

La noción de trabajo decente contiene además un componente de solidaridad que ha conducido, por ejemplo, a la adopción en 2012 de una recomendación sobre la seguridad social en el sentido amplio de la palabra. Es un texto no obligatorio que manifiesta, como las declaraciones citadas, la tendencia de preferir instrumentos de soft law a los convenios con efectos jurídicos contundentes. El “pacto” mundial para el empleo, adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en 2009 constituye otro documento incentivador sin valor jurídico. Esta observación no significa que estos documentos no tengan un impacto: constituyen la promoción racional, a través de compromisos políticos, de determinados programas. Han permitido una implicación más profunda de la OIT en el debate mundial sobre el desarrollo económico, como lo ejemplifica su participación en las reuniones recientes del G.8 y del G.20[19].

No es fácil, desde el punto de vista de una política social, conseguir un equilibrio óptimo entre soft y hard law, entre lograr una cierta conducta y fomentarla, por una parte, y, por la otra, imponerla con sanciones. Aquí, como en el campo de la educación, se necesita utilizar el palo y la zanahoria. Constato, sin embargo, que los textos sin valor jurídico no han demostrado una eficacia significativa frente a la presente crisis. Observo a este respecto que en sus primeras intervenciones, el recientemente elegido Director General de la OIT parece poner una énfasis particular sobre el corpus completo de las normas obligatorias[20].

El término «flexiseguridad» viene de los Países Bajos y de una legislación que ha tratado de encontrar el equilibrio entre la flexibilidad laboral y la necesaria protección de los empleados. La ley del 1r de enero de 1999, basada en un acuerdo informal entre los actores sociales, ha estabilizado la posición de los trabajadores temporales[21]. La fórmula provee cierta seguridad a los empleados interesados, en el sentido que pueden beneficiarse completamente, transcurrido un tiempo, de la ley laboral y de la seguridad social, mientras mantengan la requerida movilidad. Parece haber sido bien aceptado por todas las partes involucradas.

El concepto ha tomado un significado más amplio en el debate público europeo[22]. Se refiere a una política social que apunte a lograr el equilibrio óptimo entre flexibilidad en el mercado de trabajo y protección social. Constituye el objetivo de la estrategia europea de empleo (EEE), que intenta conciliar una política activa de empleo con la defensa de la protección social. Se diferencia en los países nórdicos (especialmente Dinamarca) de los países del sur de Europa como España, Francia e Italia. En los primeros, el despido es relativamente sencillo, pero los beneficios por desempleo son bastante generosos, financiados por una alta tributación; las políticas de empleo son activas y exitosas. Los segundos han adoptado un tipo de políticas completamente diferente, la terminación de las relaciones de trabajo se presenta difícil, pero las políticas activas de reintegración son menos eficaces y los beneficios por desempleo, limitados; la tributación y las deducciones sociales también son menos elevadas.[23]

La estrategia referida se realiza de nuevo a través de una regulación de soft law, como el método abierto de coordinación[24]. Favorece también el dialogo social, incluso dándole la primacía al derecho “heterónomo”, es decir impuesto por las instancias públicas[25]. Acuerdos marco entre las asociaciones empresariales y sindicales han sustituido a menudo a directivas en el campo del trabajo; a veces si bien menos frecuentemente que en el pasado, se apoyan sobre una directiva que refuerza su valor obligatorio.

En consecuencia notamos un énfasis renovado sobre los derechos civiles en el trabajo. Esta tendencia se hace eco de las preocupaciones de pensadores anglo-sajones, deseosos de consolidar la protección de los más desfavorecidos, que insisten en la defensa de los derechos de los trabajadores como un aspecto de la salvaguardia de los derechos civiles en los países en los cuales domina el voluntarismo en las relaciones laborales[26]. La Comisión europea se concentra sobre cuestiones de negociación colectiva y de igualdad, especialmente de género[27]. La Corte europea de los derechos humanos juzga un papel más amplio en la defensa de los derechos sociales fundamentales[28] cuando el Tribunal de Justicia de la UE trata de conciliar los últimos con las libertades económicas, como en las famosas sentencias Laval, Viking, Rüffert y Comisión contra Luxemburgo, intensamente comentadas[29].

2. El nuevo convenio marítimo de la OIT

La OIT ha iniciado una nueva línea para la elaboración de sus normas con el voto en 2006 del convenio “MLC” núm. 186 que reagrupa instrumentos marítimos anteriores. Es original desde diferentes puntos de vista.[30] Desde la perspectiva de su estructura, distingue cuatro niveles. El primero es presentado en la misma forma que los convenios internacionales del trabajo clásicos, con artículos que conciernen a derechos básicos y a disposiciones sobre el instrumento como un todo (tales como su entrada en vigencia y el procedimiento de revisión). El siguiente consiste en el “reglamento” que enumera los derechos y obligaciones de las personas interesadas y las obligaciones de los Estados ratificantes. Los niveles tercero y cuarto (llamados conjuntamente el “código”) contienen detalles de implementación de las reglamentaciones: comprende normas obligatorias (parte A) y pautas no obligatorias (parte B) sobre cómo hacer efectivos los requerimientos del convenio. El Estado que ratifica se compromete a respetar los derechos y obligaciones expuestos en el reglamento y a aplicarlo del modo establecido en las previsiones correspondientes de la Parte A del código; además debe considerar debidamente la implementación de sus responsabilidades como se dispone en la Parte B (artículo VI del Convenio).

Otra innovación se manifiesta en la manera de modificar el nuevo convenio, la cual ha sido simplificada.[31] Se introdujeron cambios en el convenio mismo y en los artículos y el reglamento a través de enmiendas, en vez de por la adopción de un convenio revisado o un protocolo. El código puede ser modificado por un acuerdo tácito, un procedimiento inspirado por aquel establecido en instrumentos de otras organizaciones internacionales, en particular la Organización Marítima Internacional (OMI). El Convenio está sometido a continua revisión por un comité tripartito establecido por el Consejo de Administración de la OIT, con especial competencia en el área de las normas laborales marítimas (artículo XIII).

El documento tiene tres objetivos: dejar sentado, en sus artículos y reglas, una serie firme de derechos y obligaciones; permitir, a través del código, flexibilidad en la manera en que los Estados los implementan; y, finalmente, asegurar que esos derechos y obligaciones se cumplan apropiadamente y que su cumplimiento sea controlado. Hay dos ámbitos principales para la flexibilidad en la aplicación. Uno es la posibilidad de hacer efectivos los detallados requerimientos de la Parte A del Código a través de una equivalencia sustancial (artículo VI, parágrafos 3 y 4). El segundo aparece recogido a través de la formulación de requerimientos obligatorios de varias disposiciones de la Parte A de modo general, dejando así un ámbito más amplio a la discreción como así también a la acción precisa a ser tomada en el nivel nacional. La guía, que es proporcionada para su implementación en la Parte B del Código, no es obligatoria.[32]

El Título V de la parte del reglamento del convenio consolidado (sobre la base del artículo V de la primera parte) reagrupa los diferentes aspectos del cumplimiento y la entrada en vigencia a nivel nacional. Los roles de las partes interesadas – el Estado de bandera (que juega un rol principal), el Estado del puerto y el Estado proveedor de la mano de obra – son definidos a este fin. Cada Estado tiene jurisdicción efectiva y control sobre los buques que enarbolan sus banderas. Se asegura que cada embarcación lleve un certificado y un documento de cumplimiento emitido debidamente por la autoridad competente. Deberían establecerse claramente los objetivos y las normas que regulan la operación de inspección y los sistemas de certificación así como los procedimientos generales adecuados para evaluar el grado de cumplimiento de esos objetivos y normas. El buque al que se aplique el convenio puede ser inspeccionado por las autoridades de un Estado diferente del Estado de bandera, cuando el buque eche anclas en su puerto. El Estado debe asegurar que los marinos de los buques que hacen escala en un puerto de su territorio que aleguen un quebrantamiento de sus derechos o de otros requerimientos del Convenio, tengan derecho a reportar tal queja a fin de facilitar un medio expeditivo y práctico de solucionarla (regla 5.2.2.). Cada Estado ejerce efectiva jurisdicción y control sobre los contratos de la gente de mar y sobre los servicios de colocación en su territorio. Con el aumento de partes involucradas en asegurar la efectiva implementación, el convenio consolidado tiende a la aplicación universal. Ahora bien, la problemática de la globalización se encuentra en la medida en la cual va más allá de los casos en los que ciertos Estados recalcitrantes no lo ratifiquen.

Finalmente, debe advertirse que la ley y las reglamentaciones nacionales deben respetar los derechos mencionados en la Declaración 1998 de la OIT de los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, por ejemplo la libertad sindical y la eliminación de la discriminación respecto del empleo y la ocupación (artículo III). La igualdad entre hombres y mujeres en el empleo es todavía un problema en una serie de países que ha mantenido la prohibición del trabajo de las mujeres a bordo.

La Comisión de expertos para la aplicación de los convenios y recomendaciones de la OIT ha sugerido que la Conferencia internacional del trabajo utilice una técnica similar de consolidación para los instrumentos de seguridad social.[33]

3. Nuevas formas de seguridad

Otra línea de modernización del derecho (internacional) del trabajo sería introducir en la legislación sustantiva nuevas formas de seguridad compatibles con la situación menos estable del empleo. Cuando los trabajadores autónomos y las formas precarias de empleo asalariado están creciendo, la protección del trabajo no puede continuar basada, de la misma manera, en la relación de trabajo permanente. El establecimiento de instituciones de asistencia médica y regímenes básicos de pensión deben por lo tanto ser decididos para todos, independientemente del tipo de empleo. Esto debería constituir una absoluta prioridad en los países en desarrollo. En los industrializados, instituciones que sirvan como puntos de anclaje en un contexto de creciente movilidad (de una compañía, una relación de trabajo o de una actividad a otra) deben ser creadas o revigorizadas. Los ejemplos que siguen demuestran que esta idea no es en absoluto especulativa o irrealizable.

En los Estados Unidos, los seguros sociales se conciertan principalmente en el ámbito de la empresa y en principio dejan de disfrutarse cuando se deja el puesto de trabajo, lo que plantea la cuestión de la transferencia de los derechos adquiridos. Los sindicatos norteamericanos han abogado porque se ofrezca a los trabajadores que han pasado a ser «itinerantes» — y, por tanto, sumamente móviles — el vínculo permanente que les niegan las empresas y les proporcionen un seguro de salud, un subsidio de desempleo y una formación continua[34]. Cabe recordar a este respecto que, en varios países de Europa septentrional (Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Islandia y Suecia), los sindicatos siguen administrando, solos o no, la concesión de los subsidios de desempleo. Ello se debe a razones históricas y al hecho de que fueron los primeros en ayudar a las personas sin empleo, antes de que los poderes públicos asumieran esta responsabilidad.

La historia de la seguridad social nos dice que en muchos países occidentales se desarrollaron desde hace tiempo instituciones creadas por iniciativa privada — de las que posteriormente se hicieron cargo sólo en parte los organismos públicos — para hacer frente a las nuevas y apremiantes necesidades generadas por la revolución industrial y sus consecuencias sociales. De igual forma, en la actualidad cabe afirmar que, en numerosos casos, estas agrupaciones privadas llenan un vacío que ha surgido en el ámbito social y responden a una necesidad colectiva insatisfecha.

Existe otro ámbito de reflexión para los interlocutores sociales y los poderes públicos. Se trata del reconocimiento oficial de las actividades provechosas desde el punto de vista sociolaboral y de sus protagonistas. Estas tareas comprenden la asistencia a los más desfavorecidos pero van más allá de ella. No se trata simplemente de crear un traspaso del servicio público a asociaciones privadas, ya que, en ese caso, se correría el riesgo de asistir a la mera creación de un nuevo mercado abierto a los grupos comerciales o a descontroles de tipo burocrático. Estas actividades también abarcan la organización de sistemas tales como «la banca del tempo» (el banco de tiempo) en Italia o los «sel» (sistemas de intercambio locales) en Francia, es decir, redes de intercambio de servicios gratuitos entre personas particulares en las que la prestación de un servicio se paga con otro servicio (por ejemplo, se presta un servicio de cuidado de niños a cambio de la realización de reparaciones sencillas en el hogar). Por supuesto, muchas de estas actividades tienen como objetivo consolidar la cohesión de las comunidades locales. Este reconocimiento oficial debería ir acompañado de una remuneración digna proporcionada por los beneficiarios o por instituciones estatales, como ya ocurre en el ámbito de las artes y las ciencias. Ello conduce, además, a renovar los enfoques que se adoptan tradicionalmente para analizar la economía informal y, una vez más, a integrar en este análisis la acción de las asociaciones de carácter privado.

Una línea complementaría de modernización consiste, por consiguiente, en utilizar con mayor asiduidad las normas de carácter programático y alentar a los agentes individuales y colectivos — cercanos a la realidad cotidiana — a asumir, en los casos en que no lo hagan, un mayor grado de responsabilidad en la puesta en práctica de las políticas laborales. La vía de las normas programáticas parece haber cosechado éxito. Así sucede con la reforma del sistema neerlandés de prestaciones por enfermedad: la legislación determina el nivel de las prestaciones pero deja a los empleadores la responsabilidad de elegir individualmente los medios para financiarlas (por ejemplo, ser su propio asegurador, concertar un seguro individual o concertar un seguro junto con otros jefes de empresa)[35].

En países como Bélgica, Francia e Italia, la diversidad de las situaciones también ha obligado a los legisladores a autorizar que los convenios colectivos hagan excepciones a las normas del trabajo (especialmente en materia de organización de la jornada laboral). En estos casos, la ley se limita a fijar el marco y los límites de la flexibilidad — esto es, las condiciones y las posibles contrapartidas —, así como el alcance de las excepciones autorizadas. En un mismo orden de cosas, a veces la ley fija las circunstancias y los límites en que los poderes públicos pueden autorizar el recurso a medios privados de conciliación, mediación y arbitraje para solventar los conflictos laborales.

Más generalmente, he subrayado la utilidad de clasificar las normas internacionales del trabajo en tres categorías[36], de acuerdo con su objetivo fundamental y, a partir de ahí, su prioridad y por la naturaleza de las obligaciones que contienen. El primer grupo concierne a los derechos del trabajo fundamentales; el segundo se refiere a las disposiciones del trabajo más técnicas y la legislación de seguridad social; el tercero abarca las reglas programáticas en las que las organizaciones de empleadores y de trabajadores tienen usualmente un rol clave. La presencia de estas últimas ha sido más marcada en los instrumentos recientes de la OIT, un desarrollo que refleja la determinación de los delegados de la Conferencia Internacional del Trabajo de tomar cumplida cuenta de las dificultades de aplicación mencionadas más arriba.

Debería hacerse mención finalmente a la responsabilidad social corporativa. A pesar de sus frecuentes efectos legales inciertos, tales iniciativas sociales privadas proporcionan medios útiles de complementar el derecho nacional e internacional en diferentes puntos o, más a menudo, de asegurar su mejor cumplimiento. ¿Deberían las nuevas normas internacionales especificar el contenido de esta responsabilidad, precisar su valor obligatorio y prever mecanismos de control? Sería deseable si bien esta hipótesis es improbable por la posible falta de una mayoría en la Organización para adoptarlas. Parece más realista luchar contra la profusión actual de reglas internacionales de derecho público u privado, elaboradas por instituciones interestatales o privadas (empresas en particular) o buscar una mejor complementaría entre estas reglas. La situación actual da una impresión de desorden que perjudica su eficacia.

Ciertas categorías de trabajadores parecen estar al margen de la relación asalariada. Puede ser difícil en muchos casos decidir si personas tales como los trabajadores a domicilio, los pescadores, los deportistas, los artistas, los modelos, periodistas profesionales, conductores de camión o taxi deberían ser considerados empleados o empresarios autoempleados. En algunos países (Canadá, Francia, Alemania, Países Bajos, Suecia), la legislación extiende la aplicación de las disposiciones laborales a algunos de esos trabajadores. En otros (Bélgica, Francia, Alemania, Portugal, Sudáfrica, España, etc.) la ley va más lejos y presume, en algunos casos, su subordinación a un empleador (o por el contrario, su independencia). Los derechos británico, danés, holandés, italiano, alemán y español han elaborado una categoría intermedia, a menudo llamada por su nombre italiano “parasubordinación”. Comprende a trabajadores que no son legalmente empleados de un empleador, pero dependen económicamente de uno o unos pocos contratantes. Gozan de algunos, pero no todos, de los derechos reconocidos a los asalariados.[37] La aparición del concepto “parasubordinación”, o casi subordinación, y su utilización en la legislación de países tan diferentes corresponde a objetivos similares.

Un ejemplo suplementario consiste en la responsabilidad solidaria que tienen en Francia, tanto la empresa que ofrece el subcontrato, como el subcontratista, de garantizar el pago de los salarios y la seguridad de los trabajadores. Una fórmula parecida (declaración de empleador único que conlleva, asimismo, una responsabilidad solidaria) existe también en Canadá. También una referencia más y más frecuente, en Francia y en un número creciente de países, a la responsabilidad compartida, solidaria o subsidiaria, ha permitido extender las salvaguardias de los trabajadores que, de una manera u otra, se relacionan con más de una empresa. Los derechos norteamericanos han elaborado el concepto de empleador complejo, único o conjunto, que también pretende crear obligaciones para más de un empresario. Uno puede observar también, en otros países como Francia, una responsabilidad compartida, esto es in solidum o subsidiaria, de la empresa principal en caso de subcontratación y de suministro temporal o préstamo de mano de obra.[38] La técnica ha permitido reforzar las garantías de los trabajadores afectados que tienen relaciones laborales precarias, pero con más de una empresa. Mientras que el propósito se presenta bastante similar, el derecho norteamericano ha elaborado distintas figuras, en particular las instituciones legales de empleador único u conjunto.[39]

C. Nuevos vínculos con la ley de la competencia

Nuestra visión del derecho del trabajo no debería focalizarse solamente en el empleo y en el derecho industrial, sino que abrirse a otras disciplinas legales, tales como el derecho civil y el comercial. La ley de la competencia, en particular, tiene una significativa influencia en su desarrollo, en una dirección que no siempre favorece al empleador. Eso es el caso en particular en el derecho social europeo. Algunas directivas europeas requieren a los Estados Miembros que consideren a la firma principal con una posición dominante, en el caso de un grupo de compañías o en el de relaciones triangulares de los tipos que acabamos de mencionar. Más allá de eso, el concepto de empresa y sus diferentes significados en el derecho europeo tiene que ser examinado en profundidad. El derecho económico ha inspirado también los requerimientos de transparencia y accesibilidad de la información impuesta en la directiva europea núm. 96/71 del 16 de diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de los trabajadores en el marco de una prestación de servicios. Esos desarrollos no sorprenden desde que el derecho europeo apunta a armonizar las condiciones de trabajo en la UE, a evitar cualquier tipo de dumping social y a buscar el óptimo equilibrio entre las libertades económicas (de establecimiento y de servicios) y los derechos sociales (incluso sindicales).

También la problemática de la cláusula social debería ser nuevamente revisada[40]. Aquí está incluida la cuestión de la eficacia de las sanciones en el derecho internacional del trabajo. A pesar de la renuencia de la OIT a tratar el tema, leyes de Estados industrializados y acuerdos bilaterales o multilaterales de libre comercio condicionan cada vez más ventajas económicas a otros países al cumplimiento de su parte de normas mínimas de trabajo. Esos desarrollos difícilmente van a cesar. Hay aquí un nuevo rol para la OIT: la calidad de sus expertos y su conocimiento de primera mano del desarrollo en los países menos industrializados hacen de la Organización una tercera parte neutral ideal que puede encargarse de examinar las disposiciones sociales introducidas en los tratados no universales. Quizás se podría confiarle aún otra tarea: controlar también los códigos de conducta de las empresas multinacionales que lo aceptan dentro de su programa de responsabilidad social corporativa.

Conclusiones

Eso es todo y no es mucho frente a la crisis que conocen muchos países, principalmente ahora de Europa. El nivel de desempleo ha alcanzado niveles cumbre en España, Grecia u otros países del sur del continente, no entro a valorar la situación de países de África, Asia o América latina. Aún más grave: según la OIT, el 40 por ciento de los desempleados en el mundo son jóvenes. A escala mundial, se estima que hay 73 millones de jóvenes desempleados de entre 15 y 24 años en 2013. Según las proyecciones actuales, en las economías desarrolladas y la Unión Europea, la tasa de desempleo de los jóvenes no bajará del 17 por ciento antes de 2016[41].

Es verdad que las perturbaciones no tocan igualmente a todos y que los empleos perdidos aquí, se ganan a veces allá. Alemania y Brasil buscan a ingenieros cuando la huida de los cerebros afecta incluso a países industrializados. No son ahora los trabajadores menos formados, sino los que más formación han recibido quienes se van del país que ha gastado en ese fin buena parte de su presupuesto.

Ni la OIT ni sus normas pueden ayudar directamente a los gobiernos en la promoción del empleo. La creación de puestos de trabajo depende ante todo de una situación económica que arrastre a las empresas privadas y, cuando el dinero lo permita, al sector público a contratar. La Organización ofrece, sin embargo, un amplio análisis del malestar social reciente por las tendencias de los mercados de trabajo, evaluando las perspectivas probables. Pone de relieve los riesgos de que el empleo experimente otra caída relacionada con las estrategias actuales que ponen excesivo énfasis en las preocupaciones a corto plazo de los mercados financieros. Demuestra, en definitiva, que es posible una recuperación sostenible y creadora de empleo, siempre que se aborden los factores que han llevado a la crisis[42]. En resumen, subraya que ciertas políticas socio-económicas y legislativas favorecen más la reactivación de los negocios con creación de empleo.

Transferir parte de la protección social de la empresa a la sociedad, recurrir al impuesto en vez de a cargas empresariales es probablemente inevitable cuando leyes muy estrictas inducen a las empresas a utilizar medidas indirectas para obtener o conservar la misma libertad. Sería mucho más grave reducir sensiblemente los beneficios de la seguridad social, incluso del desempleo. Más allá de sus efectos en la lucha contra la pobreza, debilitaría el consumo de productos y servicios, provocando un círculo vicioso que afectaría a las empresas que los producen, incluso a sus puestos de trabajo y, finalmente, la riqueza del país entero. La recomendación núm. 202 adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en 2012 sobre los pisos de protección social subraya “que la seguridad social es una inversión en las personas que potencia su capacidad para adaptarse a los cambios de la economía y del mercado de trabajo y que los sistemas de seguridad social actúan como estabilizadores sociales y económicos automáticos, ayudan a estimular la demanda agregada en tiempos de crisis y en las etapas posteriores y ayudan a facilitar la transición hacia una economía más sostenible”. No se podría decir mejor que un progreso económico duradero implica un mínimo de justicia social.

Agosto 2013

 


[1] Profesor invitado, Universidades de Gerona y de Lieja, Presidente de honor de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la seguridad Social, Ex-director de la OIT. Este documento constituye una versión actualizada de una ponencia presentada por el autor en la Universidad de Alcalá con motivo de un seminario internacional sobre Las reformas laborales ante la crisis a la luz de los estándares de la OIT: Un análisis crítico desde las perspectivas internacional, nacional y comparada, que organizó el Profesor José Luís Gil y Gil los días 13 y 14 de junio de 2013.

[2] Octavio Paz, El laberinto de la soledad, Mexico, Fondo de cultura económica, 2004, págs 74-75.

[3] Véase K. Polanyi, The great transformation: The political and economic origins of our time, Boston, M.A. Beacon Press, 1957, págs. 33 y sig.

[4] Véase Conferencia internacional del trabajo, Ante el centenario de la OIT: realidades, renovación y compromiso tripartito, Memoria del Director General, 102.a reunión, 2013, informe i (a), , Ginebra, OIT, 2013, §§ 13 y siguientes.

[5] W. Milberg, « Nouvelle structure de la production et des échanges internationaux : quelles implications politiques ? », Revue internationale du travail, vol. 143, núm. 1-2, 2004, págs. 45-96.

[6] Véase por ejemplo Vosko, L., Managing the Margins: Gender, Citizenship and International Regulation of Precarious Employment, New York (NY), Oxford University Press, 2010.

[7] S. Clauwaert, I. Schömann, « The crisis and national labour law reforms. A mapping exercice”, European Labour Law Journal, vol. 3(1), 2012, págs. 54-69.

[8] Véase L. Baccaro y V. Mele. ‘Pathologies of Path-Dependency: The ILO’s Standard-Setting Model and the Challenge of “New Governance”. Documento presentado en el seminario “The Idea of Labour Law” , Cambridge University, 8–9 de Abril de 2010.

[9] G. von Potobsky, ‘El devenir de las normas internacionales del trabajo’, Revista de Derecho Social – Latinoamérica (Buenos Aires), No. 3 – 2007.

[10] Véase J. M. Servais, “« El trabajo decente: la visión de la OIT y su puesta en práctica “, Revista de Relaciones laborales (Madrid), núm. 15-18, agosto de 2012, págs. 150-159.

[11] N. Valticos y G. von Potobsky, ‘International Labour Law’ in International Encyclopaedia for Labour Law and Industrial Relations, Deventer, Kluwer, 1995, §§ 10–15; W. Sengenberger, Globalisation and Social Progress: The Role and Impact of International Labour Standards, Bonn, Friedrich-Ebert Stiftung, 2002, especialmente págs 31 y sig.

[12] Véase por ejemplo, OCDE International Trade and Core Labour Standards, Paris, 2000; W. Sengenberger y D. Campbell (coord.): Creating Economic Opportunities. The Role of Labour Standards in Industrial Restructuring (Geneva), International Institute for Labour Studies, 1994; D. Kucera, ‘Core labour standards and foreign direct investment’, Revista internacional del trabajo, 2002, Vol. 141, núm. 1–2; J. Somavia, Reducing the decent work deficit. A global challenge. Informe del Director General a la 89° sesión de la CIT (Ginebra), OIT, 2001, págs. 19 y sig..; Lee, S., McCann, D. (coord.), Regulating for Decent Work. New Directions in Labour Market Regulation, Geneva, OIT, 2011.

[13] Véase aún Lee, S., McCann, D. (coord.), Regulating for Decent Work. New Directions in Labour Market Regulation, Ginebra, OIT, 2011, págs. 23 y la contribución de R. Rocha C. Pires en las páginas 313-338.

[14] M. Luis, L’Organisation internationale du travail et le travail décent. Un agenda pour le multilatéralisme, Paris, L’Harmathan, 2011 ; F. Maupain, Entre persuasion et régulation, quel avenir pour l’OIT face à la mondialisation financière et son déficit de dimension sociale? Ginebra, OIT, 2012.

[15] A. Sen, The Idea of Justice, Londres, Penguin Books, 2009.

[16] Véase también S.Borelli, P. Vieille (coord.), Quality of Employment in Europe : Legal and Normative Perspectives, Bruxelles, Peter Lang, 2012.

[17] Ver Documentos GB.256/SC/1/3 y GB.259/LILS/4/7 del Consejo de Administración de la OIT.

[18] J. M. Servais, “« El trabajo decente: la visión de la OIT y su puesta en práctica “, op. cit.

[19] OIT, Documento GB.306/WP/SDG/1, 306a sesión, Ginebra, Noviembre de 2009.

[20] Véase Conferencia internacional del trabajo, Ante el centenario de la OIT: realidades, renovación y compromiso tripartito, op. cit., §§ 103 y siguientes.

[21] G Heerma van Voss, ‘The “Tulip Model” and the New Legislation on Temporary Work in the Netherlands, The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations”, 1999, no.15(4), pp. 80-4; T. Jaspers, “ Flexiguridad: ? es la respuesta acertada a la modernización del Derecho del Trabajo? Una perpectiva holandesa” in J.P. Landa Zapirain (ed.), Estudios sobre la estrategia europea de flexiseguridad: una aproximación crítica, Albacete, Ed. Bomarzo, 2009, pp. 25-56; OIT, “Combining flexibility and security for decent work” Document GB.306/ESP/3/1, Ginebra, Noviembre 2009, §4.

[22] Se puede leer una síntesis de esta discusión en European Industrial Relations Observatory on-line EU Countries: Flexicurity and industrial relations, 30 Septiembre 2008, https://www.eurofound.europa.eu/eiro/2008/09/index.htm. Véase también F. Hendrikx (coord.), Flexicurity and the Lisbon Agenda. A Cross-Disciplinary Reflection, Mortzel, Intersentia, 2008; R. Blanpain, J.P. Landa and B. Langille (coord.), «Employment Policies and Multilevel Governance», Bulletin of Comparative Labour Relations (Países Bajos, Kluwer), no. 71, 2009

[23] B Palier, « Refonder la Protection Sociale: les Experiences européennes » , Esprit, 2006, pp.53-78; D. Anxo and H. Nickclasson, « The Swedish model in turbulent times: Decline or renaissance? » International Labour Review, 2006, no. 145(4), pp.379.

[24] Artículos 145 – 150 del Tratado sobre el funcionamiento de la UE. Véase S. de la Rosa, La méthode ouverte de coordination dans le système juridique communautaire, Bruselas, Bruylant, 2007 ; M. Freedland, P. Craig, C. Jacqueson et N. Kountouris, Public Employment Services and European Law, Oxford University Press, 2007, págs. 86-94 ; T. Georgopoulos, « La méthode ouverte de coordination européenne: en attendant Godot? », Revue de la recherche juridique. Droit prospectif, núm. 2, 2006, págs. 989-1004 ; S. Velluti, « Towards the constitutionalization of new forms of governance : A revised institutional framework for the European Employment Strategy », Yearbook of European Law, vol. 22, núm. 1, 2003, págs. 353-405 ; M. Biagi, « The impact of European employment strategy on the role of labour law and industrial relations », The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, vol. 16, núm. 2, verano 2000 ; J. Chozas Pedrero, « The Luxembourg process and the Spanish experience », The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, vol. 15, núm. 4, invierno 1999 ; S. Sciarra, « Integration through coordination : The employment title in the Amsterdam Treaty », The Columbia Journal of European Law, vol. 6, núm. 2, primavera 2000

[25] Artículos 152, 154 y 155 del Tratado sobre el funcionamiento de la UE.

[26] Voir ainsi Committee on Monitoring International Labor Standards, Monitoring International Labor Standards. Techniques and Sources of Information, Washington DC, The National Academies Press, 11 mai 2004, en particulier pp. 224 et ss ; Ph. Alston (dir. de publ.), Labour Rights as Human Rights, Oxford University Press, 2005. Comp. C.Fenwick and T. Novitz (eds), Human Rights at Work: Perspectives on Law and Regulation, Portland, Hart Publishing, 2010; J. Fudge, » The new discourse of labor rights: from social to fundamental rights?», Comparative Labor Law & Policy Journal, automne 2007, vol. 29(1), págs. 29-66.

[28] Véase F. Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, Paris, PUF, 10a ed., 2011.

[29] Véase en particular A. Lyon-Caen y Q. Urban, (coord.), Le droit du travail à l’épreuve de la globalisation, Paris, Dalloz, 2008, págs. 83-116; R. Blanpain et A.M. Swiatkowski (coord.), « The Laval and Viking Cases. Freedom of Services and Establisment vs. Industrial Conflict in the European Economic Area and Russia », Bulletin of Comparative Labour Relations (Kluwer), núm. 69, 2009 ; U. Carabelli, Europa dei mercati e conflitto sociale, Bari, Cacucci, 2009 ; E Georgitsi, « La proportionnalité comme instrument de ‘conciliation’ des normes antagonistes. Regard critique sur l’identification et la résolution des conflits de normes en contentieux constitutionnel comparé », Revu internationale de droit compar, julio-septiembre de 2011, núm. 3, págs. 559-583.

[30] Ver Documentos GB.286/LILS/8 y GB.286/3/2 del Consejo de Administración de la OIT (Ginebra), Marzo, 2003.

[31] Ver arts. XIV y XV.

[32] Una nota explicatoria a las reglas y Código del convenio agregadas al texto agregado, paras 8 y 9.

[33] Conferencia internacional del trabajo ( 100ª sesión, 2011), Seguridad social y la regla de derecho, Informe general de la Comisión de expertos para la aplicación de los convenios y recomendaciones, Informe III (parte 1b), Ginebra, OIT, 2011, § 614; véase también § 605.

[34] Le Monde, 25 de enero 2000, pág. 15.

[35] P. Auer, La recuperación del empleo en Europa. El ejemplo de Austria, Dinamarca, Irlanda y los Países Bajos, Ginebra, OIT, 2002, pág. 70.

[36] Véase J.M. Servais, Derecho internacional del Trabajo, Buenos Aires, Heliasta, 2011, §§ 48, 165-168, 1117–1129; compare W. Jenks, Law, Freedom and Welfare, Londres, Oceana Publications, 1963, p. 103.

[37] Guy Davidov y Brian Langille (eds), Boundaries and frontiers of labour law, International Institute for Labour Studies, Oxford and Portland, Oregon, 2006; D. Melann, Regulating flexible work, Oxford University Press, 2006; A. Bronstein, Current challenges of the Labour Law, Ginebra, OIT/Palgrave, 2009.

[38] European Industrial Relations Observatory on-line, Temporary agency work and collective bargaining in the EU, Mayo, 28, 2009, https://www.eurofound.europa.eu/eiro/studies/tn0807019s; M.L. Morin «Labour Law and New Forms of Corporate organization», International Labour Review, vol.144(1), 2005.

[39] P. Verge (con la colaboración de S. Dufour), Configuration diversifiée de l’entreprise et droit du travail, Saint Nicolas (Québec), P U Laval, 2003.

[40] Sobre este concepto véase J.M. Servais, op. cit., §§ 35-68